Een disfunctionerende werknemer:

Vóór invoering van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ): compensatie via een hogere ontslagvergoeding

Vóór 1 juli 2015 kon je als werkgever onder genoemde omstandigheden de rechter vragen om de arbeidsovereenkomst van de werknemer te ontbinden wegens gewichtige redenen (zoals disfunctioneren en/of een verstoorde arbeidsrelatie). De mate van verwijtbaarheid aan het ontslag betaalde zich uit in de hoogte van de ontslagvergoeding. Bijvoorbeeld: als het vermeende disfunctioneren door de werkgever niet of nauwelijks was vastgelegd in functioneringsverslagen, laat staan dat de werknemer de kans had gekregen om zich te verbeteren, dan kon de rechter nog steeds overgaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Maar de rechter kende dan wel een hogere ontslagvergoeding aan de werknemer toe. Los daarvan bestond er, vanzelfsprekend, de mogelijkheid om in onderling overleg afscheid van elkaar te nemen via een vaststellingsovereenkomst.

3... 2… 1… naar een nieuw ontslagrecht

Per 1 juli 2015 is de WWZ geheel in werking getreden, waarmee onder andere het ontslagrecht grondig is herzien. Arbeidsrechtelijk Nederland stond hier groots bij stil. Op 30 juni 2015 kwamen meer dan 1500 deelnemers samen: hoogleraren, rechters, medewerkers van het UWV, advocaten en juristen, vertegenwoordigers van de vakbonden en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid hebben die dag vervroegd ‘oud & nieuw’ gevierd en om klokslag twaalf uur de WWZ ingeluid. Ik was erbij, een hele bijzondere ervaring!

Na invoering van de WWZ: ontslagdossier noodzakelijk

Terug naar de praktijk en onze disfunctionerende werknemer. Met het nieuwe ontslagrecht zijn er in de wet specifieke gronden met vereisten opgesomd, waaronder de rechter een arbeidsovereenkomst kan ontbinden. Een van die gronden gaat over disfunctioneren. De wet stelt diverse eisen aan een gedwongen ontslag wegens disfunctioneren. Pas als de werkgever de rechter ervan kan overtuigen (de bewijslast rust dus op de werkgever) dat aan alle vereisten is voldaan, mag de rechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst overgaan. Welke vereisten dat zijn, lees je hieronder.

Wettelijke vereisten ontslagdossier bij disfunctioneren

• De ongeschiktheid tot het verrichten van de functie is geen gevolg van een ziekte of gebreken van de werknemer.
• De werkgever moet de werknemer tijdig in kennis hebben gesteld van het disfunctioneren.
• De werkgever moet de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren.
• De ongeschiktheid is niet het gevolg van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of van onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.
• Herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn (al dan niet met behulp van scholing) in een andere passende functie is niet mogelijk of ligt niet in de rede.

Geen ontslag bij onvoldoende ontslagdossier

Bovenstaande punten worden in de rechtspraak uitgekristalliseerd. Zo mag van een werkgever een grotere inspanning worden gevergd (langer verbetertraject) als hij te maken heeft met een werknemer met een lang dienstverband, dan met een werknemer met een relatief kort dienstverband. Je moet als werkgever in de kern kunnen aantonen dat je er alles aan hebt gedaan om het functioneren van de werknemer te verbeteren en dat een ontslag onoverkomelijk is. Slaag je er niet in om de rechter van bovenstaande punten te overtuigen, dan gaat de rechter niet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst over. Je moet dus eerst ‘aan de bak’ met het opbouwen van een ontslagdossier, voordat je tot een gedwongen ontslag kunt komen.

In de praktijk: vaststellingsovereenkomst

Mijn ervaring in de huidige rechtspraktijk is dat werkgevers vaak hun werknemers voor de ‘keuze’ stellen. Of de werknemer ondergaat een strikt verbetertraject van bijvoorbeeld een half jaar, waarna de werkgever verwacht voldoende dossier te hebben opgebouwd om de werknemer via de rechter te kunnen ontslaan. Of partijen besparen zich de kosten en moeite van een dergelijk verbetertraject, waarbij de werknemer dus instemt met een ontslag (via een vaststellingsovereenkomst). Het laatste is vaak de uitkomst, met als gevolg dat je als werkgever de portemonnee moet trekken.

Hoeveel geld het ontslag je in dat geval gaat kosten, hangt af van de situatie. Denk bijvoorbeeld aan de onderhandelingsvaardigheden van de betrokken juristen en de mate waarin partijen bereid zijn risico’s nemen. Let wel; de rechter komt er dan niet meer aan te pas!